我国古代有“买椟还珠”的典故，讲的是一个卖珍珠的楚国商人，为了把珍珠卖个好价钱，做了一个木兰的匣子来放珍珠，匣子经过精心雕琢和加工异常美丽，一个郑国人高价买了匣子，却把珍珠还给了他，这个故事应该是最早期的商品包装、装潢的价值体现。现代商业社会，尤其是具有一定知名度的包装、装潢可以起到传递商品信息、表现商品特色、宣传商品、美化商品、促进销售和方便消费等作用，富含较高的商业价值，往往成为不法行为人所攀附的对象，本文将结合本人代理的伊利诉蒙牛不正当竞争案，浅析商品包装、装潢的相关法律保护途径。
一、何为商品的包装、装潢
根据国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条的规定，包装是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器，装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。实践中，经常有人将包装、装潢书写为“包装装潢”，或者将“包装、装潢”混为一谈，事实上二者是有明显区别的。按照上述规定的文义理解，包装更侧重于实现商品携带和储运的功能，从属于内装商品，而装潢更侧重于美化商品的作用，非商品之必要组成部分。尽管二者有区别，但商品包装、装潢本身与其他商品一样具有价值和使用价值，起到保护商品、促进销售、传递信息以及提高商品附加值等作用，尤其是经过企业的长期使用与大量宣传推广后，具有较高商业价值，确有法律保护之必要。
在伊利诉蒙牛不正当竞争案中，伊利公司在先设计和使用的“QQ星营养果汁酸奶饮品”（以下称涉案产品）包装、装潢设计独特，整体为3D卡通形象，具体表现为维尼小熊戴着刻有竖纹、上宽下窄的博士帽，圆形的脑袋，立体的小耳朵，短脖子，方形的身体等。经长期宣传，尤其是冠名《爸爸去哪儿》、《虎妈猫爸》等优秀电视节目，至年蒙牛公司“未来星营养果汁酸奶饮品”（以下称侵权产品）上市以前，伊利公司涉案产品年销售额超过14亿元人民币，具有极高知名度。
上方为侵权产品，下方为涉案产品
二、商品包装、装潢的法律保护手段
1.适用《商标法》
《商标法》第八条的规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。根据该规定，商品的包装、装潢整体或组成要素均可以申请为普通商标、立体商标以及组合商标等，以注册商标专用权进行保护。当然，商标最后能否核准注册，需要具体判断拟注册为商标的包装、装潢是否符合《商标法》所规定的绝对条款或相对条款的要求，如，包装、装潢是否行业通用设计，即是否具备商标显著性，只有具有显著性才有可能获得专用权保护。
在伊利诉蒙牛不正当竞争案中，由于伊利公司涉案产品包装、装潢上使用的维尼熊是美国迪斯尼公司的卡通形象，迪斯尼公司对此享有著作权，虽然伊利公司是该作品的被许可使用人，但若将整体包装、装潢注册为商标，仍存在在先权利障碍。伊利公司作为乳品行业的引领者，恪守诚信原则并未将该包装、装潢注册为商标，这也排除了涉案商品包装、装潢通过《商标法》获得保护的可能性。
2.适用《专利法》
《专利法》第三条的规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，若产品包装、装潢色彩、图案及其组合富有美感，而且符合《专利法》第二十三条关于新颖性、创造性等要求，可以通过申请外观设计专利而获得《专利法》的保护。
在伊利诉蒙牛不正当竞争案中，基于迪斯尼公司的维尼熊作品的在先权利，伊利公司仅对白色裸瓶申请了外观设计专利，但本案主要问题在于制止贴上标贴以后的整体包装、装潢而造成的市场混淆行为，现有外观设计专利并不能完全解决本案的核心问题，因此，也放弃了主张外观设计专利权获得保护的途径。
3.适用《著作权法》
《著作权法》第三条的规定，商品包装、装潢作为一种智力劳动成果，若具有独创性，无论是三维立体造型，还是平面文字、图形、色彩或各种元素组合，均可以作为作品获得《著作权法》的保护。相对于上述两种保护途径，著作权获权更为便捷，从创作完成之日起自动取得著作权，但是著作权并不保护作品的思想，只保护作品的表达方式，且在权利客体和保护期限等方便均有明显差异，因此要针对案件本身的需求选择争取的保护路径。
在伊利诉蒙牛案中，由于迪斯尼公司在先著作权的问题，伊利公司显然难以通过著作权获得保护，而且伊利公司与蒙牛公司之间本身属于商业竞争行为，通过主张不正当竞争行为更能实现维护公平竞争秩序的诉求。
4.适用《反不正当竞争法》
商品包装、装潢作为一种商业标记，若具有识别性，具有区分商品来源的作用，可以根据《反不正当竞争法》第六条的规定给予保护。关于相关适用要件，以下将结合年1月1日实施的新《反不正当竞争法》予以阐述。
三、商品包装、装潢获得《反不正当竞争法》（以下称“反法”）保护的要件
新法与旧法条文对比
从法条上看，名称由“知名商品特有的包装、装潢”修改为“有一定影响的包装、装潢”，对实务操作却具有划时代的意义。在旧法中，“知名商品特有的包装、装潢”要获得保护，必然先要证明“知名商品”，然后证明“包装、装潢是特有的”，再证明“导致混淆”。事实上，什么是“知名商品”是比较难界定的，换句话说，如在王老吉案中，法院认定“本案知名商品指的是‘王老吉凉茶’，其中‘凉茶’属于此类商品的通用名称，‘王老吉’属于特有名称”。此时会出现“王老吉”既是知名商品又是特有名称的情况，导致在界定知名商品时出现较大的困难。在伊利诉蒙牛案中，同样存在这样的困扰，但是由于原被告双方均是知名企业，且涉及知名产品，作为重大案件的代理律师不敢轻易突破现有的法律框架，仍然采用了“知名商品→特有的包装、装潢”的证明方法。
新反法中，明确了“有一定知名度的商品包装、装潢”保护的是一种商业标识，逻辑上更为清晰，而且与第六条其他商业标识的保护规定相协调。具体而言，作为商品包装、装潢要获得《反不正当竞争法》需满足如下要件：
1.商品的包装、装潢具有一定知名度
具有一定知名度是商品包装、装潢获得反法保护的前提条件。在认定是否具有一定知名度时，要以其在中国境内是否知名为标准，应当考虑该包装、装潢所标示的商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，受保护的情况等因素进行综合判断。
在伊利诉蒙牛不正当竞争案中，为了证明涉案商品的知名度，我们除了提供了常规的知名度证据以外，还提供了关于销售额及广告费的专项审计报告，国家图书馆检索证明等证据，共总提交了多页证据，全面呈现了涉案商品在侵权产品上市以前的知名度状况。
2.具有可识别性
商品的包装、装潢作为一种商业标识，其法律地位类似于未注册商标，因此，其获得保护的也要求具有识别性。有人认为新法中删去了“特有”字样是对显著性要求的降低，这种理解是错误的，若包装、装潢不能达到识别商品来源的程度，仅仅只有包装本身的功能性意义或单纯的美化意义，不能成为反不正当竞争法的保护客体。当然若商品包装、装潢本身显著性稍弱，可以通过使用获得知名度，从而增强其显著性。
在伊利诉蒙牛不正当竞争案中，法院认定伊利公司涉案产品包装、装潢除了固有的显著性以外，通过大量使用与宣传，与伊利公司建立了唯一对应关系，也增加了显著性。
3.产生混淆
相对于旧法，新法统一了混淆行为的构成要件，将直接混淆与间接混淆均作为混淆行为的后果。直接混淆是指引人误认为是他人商品，间接混淆是指误认为与他人存在特定联系，此种特定联系要与经营者信誉、商品声誉有关，如具有授权生产、研发成果应用、产品监制、提供保障等方面的特定联系。
在伊利诉蒙牛不正当竞争案中，我们引入了专业市场调研机构，对相关公众对涉案产品与侵权产品是否会混淆和误认进行了问卷调查，公证机关对该调查全程进行公证，法院在判断是否构成混淆时参考了我方提供的上述证据，最终认定蒙牛公司构成不正当行*，判决蒙牛公司停止侵权，赔偿损失，并消除影响。
综上，针对禁止摹仿商业标识的混淆行为而言，权利人所追求的法律目的是保护商品来源的识别性，而不仅是包装、装潢的实物或图案本身，若仅从著作权、外观设计的角度进行保护，可能难以实现权利人的全部诉求，从我国现行立法现状来看，应设计以《商标法》和《反不正当竞争法》为主的整体知识产权战略对包装、装潢进行保护。
作者：陈玉韩律师
陈玉韩律师
北京天驰君泰律师事务所合伙人
商标部资深诉讼律师
北京多元解决发展促进会商标调解中心调解员
从业12年，成功代理大量典型案例
